임대차 잔금 전 근저당 설정, 계약금 반환 가능할까

잔금 전 근저당 설정, 왜 문제가 될까

임차인은 보통 입주와 전입신고를 마쳐야 대항력과 우선변제권을 갖추게 됩니다. 그런데 입주 전에 근저당권이 먼저 설정되면 임차권이 그 근저당보다 후순위로 밀려, 나중에 보증금을 돌려받는 데 문제가 생길 수 있습니다.

생활법령정보에서도 입주 전 근저당권 등이 설정되면 임차권이 해당 권리보다 후순위가 되어 보증금 반환에 문제가 생길 수 있다고 설명합니다. 즉 잔금 전 근저당 설정은 단순한 등기부상 변화가 아니라, 임차인이 기대했던 보증금 안전성 자체를 흔드는 사정이 될 수 있습니다.

근저당이 생겼다고 계약금을 바로 돌려받을 수 있나

결론부터 말하면, 잔금 전 근저당이 생겼다는 사실만으로 자동으로 계약금이 반환되는 것은 아닙니다. 계약금 반환 가능 여부는 계약서 특약과 해제 사유에 따라 달라집니다.

실무에서는 "잔금 전까지 근저당 등 새로운 권리설정을 하지 않는다", "위반 시 임차인은 계약을 해제하고 계약금 반환 또는 손해배상을 청구할 수 있다"는 특약을 두는 경우가 적지 않습니다. 생활법령정보도 입주 전 근저당권 설정 위험이 있으므로 이를 위반하면 임대차계약을 해제하고 손해배상을 받을 수 있도록 특약을 두는 것이 좋다고 안내합니다.

반대로 이런 특약이 전혀 없다면, 근저당이 생겼다는 이유만으로 곧바로 계약금 전액 반환이나 배액상환이 당연히 인정된다고 단정하기는 어렵습니다. 이 경우에는 근저당 설정이 계약의 중요한 전제를 무너뜨렸는지, 임대인이 목적물을 안전하게 사용·수익하게 할 의무를 침해했는지, 실제로 보증금 회수 위험이 얼마나 커졌는지를 따져봐야 합니다.

계약금 배액상환까지 인정될까

"계약을 깨면 무조건 계약금 두 배를 받을 수 있다"고 생각하기 쉽지만, 계약금 배액상환은 항상 자동으로 적용되는 것이 아닙니다. 생활법령정보는 별도의 다른 약정이 없고 당사자 일방이 아직 이행에 착수하기 전이라면, 계약금을 포기하거나 계약금 배액을 상환하는 방식으로 계약을 해제할 수 있다고 설명합니다.

대법원도 민법 제565조에 따른 계약금 해제는 당사자 일방이 이행에 착수하기 전까지만 가능하며, 이행 착수 여부는 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도의 이행행위나 그 전제행위가 있었는지를 기준으로 판단한다고 설명합니다. 따라서 잔금 전 근저당이 생겼다고 해도 무조건 배액상환으로 볼 것이 아니라, 현재 단계가 계약금 해제가 가능한 범위인지, 아니면 채무불이행이나 특약 위반을 이유로 한 해제와 손해배상 문제인지를 나누어 살펴봐야 합니다.

근저당을 발견했다면 지금 무엇부터 해야 할까

잔금 전 근저당이 새로 설정된 것을 발견했다면, 곧바로 잔금을 보내기보다 등기부를 다시 확인하고 계약서 특약 내용과 근저당 설정 시점을 먼저 정리해야 합니다. 그다음 임대인에게 근저당 말소를 요구할지, 계약 해제 의사를 밝힐지, 계약금 반환이나 손해배상을 요구할지 방향을 정하는 것이 중요합니다.

특히 입주 전 근저당 설정은 임차보증금의 우선순위가 밀릴 위험과 직접 연결되므로, 넘어가기보다 계약 유지가 가능한 상태인지부터 확인하는 것이 안전합니다.